案情简介

2010年8月18日下午2点多，衢州市上空暴雨倾盆，电闪雷鸣。园丁小区内，一个弱小的身躯从5楼阳台窗口跃出，在半空中划出一道弧线，落到花坛的灌木后，滚到了草坪上。 这个场景被一个站在对面楼窗户前看雨景的小伙子看到了，他马上拿起手机报了警。 到达现场的警方据现场痕迹推断，坠楼的晓伟(化名)从5楼窗户掉下去后，4楼的雨篷挡了下，3楼的空调外机又挡了一下。然后他又弹到了2楼的雨篷，被花坛里的树挂了一下，最后滚到草坪上。 这一推断得到了报警的年轻人证实，他说看到小男孩从5楼窗户坠下，之后撞到雨篷，摔在了绿化带的冬青树上，最后滚到了草坪上。 令人意外的是，摔下去的孩子晓伟并没有死亡，事后经法医鉴定，他只是受了轻微伤。负责抢救孩子的衢州市中医院ICU彭医生说，“这绝对是一个奇迹”。

事后，晓伟断断续续向警方讲述了当天的噩梦： 那天下午2点左右，楼下的彭阿姨来敲门，叫我下去和他们家孩子玩。在彭阿姨儿子房间玩了会，彭阿姨就叫我出来一下，她叫我跟她去房间看雨。我走到窗前，她突然一把抓住我的腿，把我提了起来，往窗外推出去……

2011年6月30日，衢州市柯城区法院作出（2011）第95号判决，认为被告人已构成故意杀人罪，但其系限制行为能力人，且犯罪未遂，本院决定对其减轻处罚。辩护人关于被告人犯罪情节较轻的辩护意见，经审理认为从本案发生的起因、实施犯罪的方法、犯罪侵害的对象等方面综合分析，本案尚不属于“情节较轻”。综上，以故意杀人（未遂）罪判处被告人彭淑丽有期徒刑三年，缓期五年执行。 宣判后，被害人父亲委托我代理上诉，经向检察机关申请，该机关依法抗诉。

办案思路及心得

本案中影响对量刑的情节包括：犯罪未遂、限制刑事责任能力、如实供述罪行、赔偿被害人经济损失等四个从轻或减轻处罚情节和犯罪对象为未成年人这一从重处罚情节，共五个量刑情节。 根据《最高人民法院人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号）文件精神，对刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪……犯罪未遂等量刑情节的，要先考虑该量刑情节，再用其他量刑情节进行调节。

《刑法》对故意杀人罪的量刑首选是死刑，即便是在当前贯彻“宽严相济刑事政策、严格控制死刑”的大形势下，死刑和死缓仍然是故意杀人罪的首选刑罚，那么，相对于死刑来说，死缓就是“从轻”，无期徒刑就是“减轻”，据此可以推定，对一般故意杀人未遂的，判处其无期徒刑就是减轻处罚。同时，依据《刑法》及相关司法解释精神，“对犯罪未遂的可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，同时还要考虑未遂的客观原因。因为根据刑法理论，未遂可分为“能犯未遂”和“不能犯未遂”两种情形，相对而言，“能犯未遂”比“不能犯未遂”具有更大的社会危害性，对“能犯未遂”适用减轻处罚的比例应当小于“不能犯未遂”。 本案被告人之所以未遂，是因为她将被害人从五楼窗口推下去后，被害人先是落在防雨篷上，后掉在树枝上，再弹到草坪上，才导致其杀人行为没有得逞，如果这几个环节缺少任何一个偶然的环节，被害人就会出现死亡的严重后果。

因此，被告人的未遂属于典型的“能犯未遂”，量刑的时候应当充分考虑这一情节，仅就其未遂情节而言，应当优先适用死缓而不是无期徒刑。 其次，限制刑事责任能力问题。法律对“限制刑事责任能力”规定的也是可以从轻或者减轻处罚。如果按照上面我们对故意杀人（能犯未遂）的量刑分析，在“死缓”或者无期徒刑的基础上再进行从轻，那么无期徒刑无疑就是从轻，而十年以上有期徒刑就是减轻。根据法庭查明的事实，被告人只是存在“抑郁症”。尽管司法鉴定认为其作案时为“限制刑事责任能力”，但据被告人儿子的笔录记载，被告人在作案前是要其把被害人叫来家中玩，被害人到其家后，被告人又把被害人叫到其房间，而且窗户是开着的，这些情况充分证明被告人在犯罪前是有预谋的；犯罪后，被告人教唆儿子和母亲“不要对外人说是自己把晓伟推下去的”，要说是“晓伟自己不小心掉下去的”，为了逃避法律责任，被告人不是主动投案自首，而是赶紧到医院看其所谓的“精神病”，说明其思维是清晰的，对犯罪后果有明确的认识，决不是一般的精神病，其“限制刑事责任能力”的比重相当轻微。

因此，对被告人判处十年以上十五年以下有期徒刑就已经充分考虑了未遂和限制形制责任能力两个法定从轻情节。司法实践中，从最高人民法院公布的示范性案例来看，对同时具有上述两个情节的故意杀人犯罪，一般也都是判处10年以上有期徒刑。

那么，在这样的情况下就可以适用《人民法院量刑指导意见（试行）》对其再考虑“赔偿被害人经济损失”、 “如实供述”和“对未成年人犯罪”其它三个酌定量刑情节了。 首先是一审认定的“赔偿被害人经济损失”问题。这里我们且不说被害人索赔的经济损失是六十多万元而被告只赔偿了二十三万元，不能认定为“积极赔偿被害人经济损失”，

退一步讲，即使属于“积极赔偿被害人经济损失”， 《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的也是“可以减少基准刑的30%以下”。那么是10%还是30%？司法解释精神是：罪行较轻的，可以减少20%-30%；罪行一般的，减少15%-25%；罪行较重的，减刑幅度不得超过20%。本案被告人所犯罪行明显属于后一种情况，减少的幅度应当在20%以下。 其次是“如实供述”问题。《人民法院量刑指导意见（试行）》规定可以减少基准刑的10%以下。

最后是“对未成年人犯罪”问题，上述司法解释规定的是“可以增加基准刑的20%以下”。我们认为这一情节可以与“赔偿被害人经济损失”的减少基准刑的20%以下相抵。 那么，从轻情节就只剩下了“如实供述”。按照我们前面的计算，如果在10年以上15年以下有期徒刑这一基准刑（我们姑且考虑最低刑10年）再减少10%的话，就不难得出对被告人量刑不得低于9年有期徒刑，再考虑合议庭10%的自由裁量权，那么无论如何也不应当对被告人判处低于8年有期徒刑的刑罚。

裁判结果

2011年10月17日，衢州市中级人民法院作出终审判决。该院认为：原审被告人彭淑丽以暴力手段非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。彭淑丽犯罪时属限制刑事责任能力人，犯罪未遂，归案后如实供述所犯罪行，自愿认罪，并赔偿了被害人经济损失，可对其减轻处罚。相关辩解、辩护意见，予以采纳。但根据彭淑丽的犯罪情节，原判对其适用缓刑不当，应予纠正。与此相关的抗诉、代理意见予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第十八条第三款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2011）衢柯刑初字第95号刑事判决书中对被告人彭淑丽的定罪部分，撤销其余部分；

二、原审被告人彭淑丽犯故意杀人罪，撤销缓刑，判处有期徒刑三年。