21世纪经济报道 记者 郑雪 北京报道

近日，由北京市平谷区人民法院承办的2023世界农业科技创新大会法治平行论坛在北京举行，论坛以“农村集体经营性建设用地入市与利用”为主题。集体经营性建设用地入市已有实践，公司法角度来看，集体经济组织应该如何注意和防范风险？会上，北京大学法学院教授楼建波从公司法的视角对集体经营性建设用地入股的股东义务和责任进行剖析。楼建波提示，集体经济组织仍有区隔和防范风险的必要。

集体经营性建设用地使用权能否入股？楼建波认为可以入股。现行法没有禁止，也已有了实践。

集体经济组织土地使用权入市过程中，各地多会要求集体经济组织在入股的公司中控股，并采取“保底收益+按股分红”的分配安排。该安排对保障集体经济组织成员生活、防范集体资产流失具有一定作用。楼建波提示，从《公司法》角度看，这种入股安排可能损害入股公司债权人的利益，使出资人承担《公司法》规定的相关责任。

利润分配上，公司收益的不确定、不稳定性与农民保底分红的要求存在矛盾：公司的运营并非绝对稳定，面临着市场风险和经营风险，当没有盈利时，需要考虑给农民保底分红的资金来源。“如果不管集体经济组织和其他的股东共同投资设立的公司经营状况如何，每年给予集体经济组织固定分红，很有可能违反《公司法》关于盈利分配的规定。日后公司债权人有可能提出要求，要求已经分得红利的集体经济组织将不属于其的红利退回。”

据楼建波介绍，目前北京在集体土地租赁房建设项目中，集体经济组织多和国企合作；同时也会让另一股东承担保底责任，而集体经济组织则采取记账方式，等产生盈利后另一股东才想办法拿回垫付资金。这些安排和《公司法》的规定有互相矛盾之处，如果出问题，集体经济组织可能也要承担相应法律责任。

值得关注的是，当前集体经济组织出资的集体经营性建设用地使用权，其出资评估异常复杂。楼建波介绍，当前主要通过历史成本法、市场收益法计算。这些计算方式或许会存在利润分配违法违规以及虚假出资承担责任的情况。

集体经济组织实践中，早期由于集体经济组织形式不规范、法人主体资格不明晰、政策缺位等问题，集体经济组织通常无法作为独立的市场主体，往往通过下设子公司的方式，由子公司进行入股操作。

子公司分为两大类，全资公司，又可细分为一个村集体经济组织仅以集体经营性建设用地使用权出资和以部分村集体财产出资；股份公司，多个村集体经济组织出资，和一个村集体经济组织和村民共同出资。

对应四种子公司类型，作为母公司的集体经济组织是否可能承担《公司法》所规定的责任？楼建波表示，多种集体资产出资型、多个集体经济组织共同出资型、集体经济组织与村民共同出资型，其集体经济组织将受到责任区隔的保护。原因在于，集体经济组织是下设子公司的股东。子公司本身具有独立法人资格，如果在入股过程中被入股公司的债权人追究出资不实或利润分配不当的责任，子公司将独立承担，对集体经济组织起到防火墙作用。“仅承担集体经营性建设用地使用权出资、分红工作的子公司，参考《公司法》的其他案例，在法律安排上的隔离效果实际不太理想。”

值得关注的是，农村集体经济组织法（草案）第6条规定，集体经济组织不得破产，集体土地所有权不得被强制执行。是否给予集体经济组织予以保护？“不能申请破产，在某种程度上是否可理解为不能申请破产保护？也就是说如果所设立公司的债权人追究公司责任，最后追究到了集体经济组织头上，集体经济组织无法破产，需要永远承受责任和债务的困扰。”

楼建波提示，该规定并未豁免集体经济组织的债务本身，集体经济组织仍有义务以土地之外的集体资产用于承担责任，或以其他收益来偿还债务，而这同样会影响村民实质利益。在他看来，因而集体经济组织仍有区隔和防范风险的必要，以此保障村民利益不受损害，集体资产不致流失。

集体经济组织法应该如何对集体经济组织的债务问题予以回应？

楼建波认为，未来或许需要在集体经济组织法里予以补充，甚至需要担保制度予以解释回应，比如限制转让等。“早些年间，农民的承包经营权如果做了担保安排，如何执行？有文献研究表示，承包经营权确实无法拿走，但该承包经营权是否能在一定时间内交给专业公司代替运营，用取得的收益清偿债务，这种方法或许值得思考。”